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我和Pingle学法律系列之 准妈妈的困惑

本文发表在 rolia.net 枫下论坛  一位安省女性雇员被雇用后的第二个月,发现自己怀孕了。由于妊娠反应强烈,她请假回家休息,一个月后返回公司上班。这时,她面临的局面是她没有想到的。雇主把她原本的Full Time工作,转为Part Time,而且每周的工作时间减少了很多。这使她感到困惑和不公平,难以接受,希望找到法律依据来维护自己的权益。

  那位女士把她的遭遇贴到网上后,众说纷纭,一些细节问题引发许多争论。那么我们来简单分析一下这件事。

  在安省,有关的现行有效法律是Employment Standards Act, 2000(原文在http://www.e-laws.gov.on.ca/DBLaws/Statutes/English/00e41_e.htm)。

  从根本上讲,Employment Standards Act, 2000这么一部法律,是为了保护雇员的利益,对雇主进行约束,要求雇主必须做什么事情,禁止雇主做什么事情。因为在雇主和雇员的合同关系中,雇主显然是强势的一方,在不加约束的情况下,达成公平的合同几乎是不可能实现的,所以必须有相应的法律对弱势的一方进行保护。同样的法律,还包括Tenant Protection Act,它是专门保护租客的,因为租客在租赁关系中,也是处于弱势的一方。这样,使得雇员和租客除去一般的民法或者合同法大框架下,还能得到更多的特别法律保护。

  然后我们来看看,整件事中,与法律有关的有哪些因素:

  第一、Full Time转为Part Time——工作时间的变更

  仅仅看字面,从法律上讲,老板将员工从Full time转为Part time是可以的,没有任何异议。但是,如果“雇主在未征得雇员同意的情况下,对一些基本的雇用条款:薪水、工作时间、工作地点、职位等,进行了重大调整,而雇员在意识到这种调整以后,在一定时间内辞职”的情况,这种情况就变成了Constructive Dismissal(有译为间接解雇或法律构定解雇),亦即老板运用一些手段使得雇员无法继续接受工作安排,自动辞职。

  间接解雇涉及的情况比较复杂,什么样的工作安排调整属于正常范围内的,什么样的属于间接解雇,其导致的后果和处理办法如何,需要向劳工部相关部门咨询和面谈。

  第二、试用期(Probation Period)

  有趣的是,虽然人人都对试用期这个名词耳熟能详,但Employment Standards Act, 2000并没有对试用期进行特殊说明。惯例上来说,试用期一般是三个月,这一点很容易和“三个月内终止雇佣,无需通知期”中的三个月混淆。

  但是事实上,很多高级职位的雇员根本不接受试用期,而他们也有能力使自己和雇主签署没有试用期的雇佣合同。而很多雇主在与一般雇员签合同时,则倾向于要求雇员接受更长的试用期,比如六个月。(所以,我们能够看到,在没有法律特别规定的地方,强势的一方很容易使事情朝着对自己有利的方面发展。)

  第三、解雇通知期(Notice Period)

  终止雇佣(Termination of employment)的相关法律条款很多,但是其中的一个基本原则是:No termination without notice。这个通知,或者是Written notice,或者是Pay instead of notice。

  大原则之下,通知期长度不同:
  雇佣时间少于一年,一周通知期;
  雇佣时间少于三年,两周通知期;
  雇佣时间少于四年,三周通知期;
  ……
  雇佣时间少于八年,七周通知期;
  雇佣时间超过八年,八周通知期。

  而连续雇佣不超过三个月,则无需通知期,这里说的“三个月”,就是前面提到容易和试用期相混淆的“三个月”。

  上面已经提到,终止雇佣的相关法律条款很多,很难在短短的文字中全部解释清楚。所以,这里说的,只是一个基本原则,实际上很多枝枝蔓蔓的内容没有被包括进来。比如五十岁以上雇员的终止雇佣,比如雇佣时间超过五年的Severance pay。

  第四、怀孕假(Pregnancy leave)

  中文中,有产假一词,但是个人感觉Pregnancy leave(怀孕假)无法对应中文中的产假。首先,法律上定义的Pregnancy leave是无薪假期,其次,存在Pregnancy leave结束,而仍未生产的情况。

  休怀孕假要满足这个条件:即雇佣关系开始时,预产期起码在十三周之后。这一点很明确,如果满足上述条件,那么即使雇员是在被雇佣后的第二周,她也可以休怀孕假。安省劳工部用这样一个例子来对这一点进行解释:

  “Fatima was hired 15 weeks before her due date. Soon after starting her new job, she was off sick for five weeks. Fatima is eligible for pregnancy leave because there are at least 13 weeks between the date she was hired and her due date. The fact that she didn't actually work 13 weeks is irrelevant.”

  不过,也不是从一开始怀孕,就可以休怀孕假。正常情况下,怀孕假不得早于预产期之前十七周之日,最晚在预产期之日开始。之所以提到“正常情况”,是因为怀孕生产是一件很复杂而危险的事情,预产期不一定准确,法律上也必须考虑“still-birth”和“miscarriage”的意外情况。

  值得注意的是,在试用期没有结束时,如果雇员Pregnancy leave,那么当雇员返回工作岗位时,试用期将继续有效直到满足合同规定的时间长度。

  第五、不能终止雇佣

  重新提到终止雇佣,是因为:虽然原则上雇主可以在任何时间终止雇佣,但是在某些情况下,即使雇主准备给出书面通知(written notice)或者termination pay,也不能终止雇佣关系。

  这些情况包括:由于雇员询问了有关Employment Standards Act的问题,或者由于雇员行使Employment Standards Act赋予的权利(如拒绝超时工作),或者由于雇员的pregnancy leave,parental leave或者emergency leave。

  也就是说,雇员休怀孕假期间是不能被中止雇佣的。这和大家平时讲的“怀孕期间不能被解雇”是有所不同。使我疑惑的是,在安省现行有效的法律中,我并没有找到与“怀孕期间不能被解雇”对应的条款。而Human Rights Code中与之相关的条款,阐述了“不因性别而被歧视的平等对待的权利包括不因妇女怀孕或可能怀孕而被歧视的平等对待的权利。”把这一广义阐述,应用到雇佣关系中,可以包括雇主不得由于性别或者怀孕理由歧视性对待女性雇员。显然,雇主如果仅仅以怀孕后不适宜原来工作为理由解雇女性雇员,是万万不能的。

  结语:也许正如现今的雇主决不会露骨地以怀孕为由解雇女职员一样,即使孕期女雇员可以被以其他理由解雇,由于太容易与性别歧视挂钩,一般的雇主很少会去冒这个风险。

  阅读法律条文绝对是一件累人的事情,它不是想象中的法律那样黑白分明,而是缠绕不清反复纠结。生活中的实际案例经常是出于黑与白的中间地带。更多可能发生的情况,是跟我们上面提到的苦恼的女士一样,雇主的行动含糊难以界定,足以让人伤透脑筋。

  在加拿大,运用法律手段维护自己的利益,走上法庭往往是不得已而为的最后一步。考虑到司法的成本,很多时候争议是以调解的方式完成的。到底那位女士遇到的情况算不算间接解雇(Constructive Dismissal),是否包含性别歧视因素,需要亲自向处理雇佣纠纷经验丰富的劳工部顾问咨询,并由其协调商洽,以得到一个满意的解决方案。

参考文件
Human Rights Code
http://www.e-laws.gov.on.ca/dblaws/Tables/Public%20Statutes/Table_Public_Statutes.htm

Employment Standards Act, 2000
http://www.e-laws.gov.on.ca/DBLaws/Statutes/English/00e41_e.htm

Your Guide to the Employment Standards Act
13. Pregnancy and Parental Leave
http://www.gov.on.ca/LAB/english/es/guide/guide_13.html

Termination of Employment & Severance Pay
http://www.gov.on.ca/LAB/english/es/factsheets/fs_termination.html

Pregnancy Leave & Parental Leave
http://www.gov.on.ca/LAB/english/es/factsheets/fs_preg.html

Role of the Ministry of Labour
http://www.gov.on.ca/LAB/english/es/factsheets/fs_role.html

How to File a Claim
http://www.gov.on.ca/LAB/english/es/factsheets/fs_claim.html

《我和Pingle学法律》之六——谁来帮助我?
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  • 枫下茶话 / 法律 / 我和Pingle学法律系列之 准妈妈的困惑
    • 不错。尽管没有确定的答案,仍然不错。
    • 天!这么复杂!
    • 写得不错,不过有些地方fire和lay off没分清;中国产假是产后,所以应对应Parental Leave。以偶的理解,怀孕期间fire是可以的;lay off虽然不是绝对不行,但难度、代价都很高,得不偿失,老板们是不会干的。
      • hehe, 由于"与本案无关",所以统一使用Termination of Employment(终止雇佣),没有对Termination进行进一步区分,而仅仅挑出相关的Constructive Dismissal。
    • 向热心的PINGLE 致敬. 另外这再次说明了找法律援助是最有效的解决办法. - 不是不帮, 而是一牵涉到法律, 问题就复杂了, 随便出的注意搞不好会误导.
      • 注意:“找法律援助”跟“找律师”不是一回事。法律援助是政府为经济困难的人获取法律专家帮助而提供的经济援助,大多数人找律师是得不到法律援助的。
        • 你这因果关系搞反了. 不够法律援助条件的才必须自己找律师. 很多同胞遇到问题喜欢 " 找律师", 殊不知他们其实符合法律援助的条件, 而且
          各法律援助中心只要接受案子, 他们是会很认真处理的. 如果一意要"找律师" 而不先试试其他途径的话, 等着后悔吧 - 当然实在不够援助条件的另当别论.
          • 请教几个请律师的问题!我和我妻子准备协议离婚,我们想请律师办,但应该到哪儿去请律师,比较好。 谢谢!
        • 另外补充一点: 法律援助中心的律师不是仅仅提供咨询, 他们是可以为你打官司的. - 当然前提是你符合条件.
    • 补充一点:一旦你选折了去Ministry of Labour 申述, 你就放弃了和你老板打官司的权利。两种方式解决问题,你只能选折一种。
    • 看题目我还以为pingle升级为准MM了呢;)
    • 请教一个定义
      贵文章两次提到‘在安省,有关的现行有效法律是。。。。。’(第三段首行)及‘在安省现行有效的法律中。。。。。。’(倒数第四段首行)------------是否在确定‘现行’及‘有效’两个概念?
      假如是的话,那么是否会有‘现行但无效’的法律呢?如果有,可否举例?
      谢谢。
      • 有些法律会被注明于某年repealed, 比如安省的employment equity act。
    • 请教: 是否只要工作满600小时,就一定能拿到50 WEEKS的产假和父母假BENIFIT?好象在DUE DAY 8 周之前申请会有问题. 请过来人帮忙解释.
    • 作业做得不错。括几括几。
    • 偶不知道为何这样来讨论,其实我觉得老板没有错。(如果你是老板,又会怎样?)
      我不知道是哪样的公司,但是我真是觉得这样的老板已经是不错了。

      * 怀孕员工请假,老板可以立刻同意请假一个月,也不需要提前一个月(事实上也不可能)。那样的话,让老板或企业如何管理。

      * 身体要休息要一个月,说明已经当时情况已经不合适工作了。所以老板把full-time 该为part-time, 才比较合理。

      我觉得这里其实可能就是EI的问题,其实可以和老板商量一下。听上去,老板还是不错的人。如果都没办法商量,那末我觉得那个怀孕员工本身也要找一点原因。

      我不相信有法律可以允许员工那末随意的对待工作,如果有那样的法律的话,以后没有老板会雇佣女性员工。

      看到这样的讨论,这样的算计,我觉得中国移民会被其他种族看不起的。

      (个人看法,希望没有得罪任何人)
      • 我倒是觉得,中国人(甚至整个东方)从传统上,会更多的相信商量,而不是象现代西方一样,更多的相信法律。:D
        • 我觉得你是好意,但是那个准妈妈有点那个。。。说说我们这里,学生的书全部是COPY的,有那末多时间COPY,就是不去打工?这就是我看不懂的加拿大!